Johan Lundgren på Advokatfirman Delphi skriver i sin senaste krönika om vad som gäller vid beställningar av ÄTA-arbeten.
Det finns som bekant två typer av ÄTA-arbeten i kommersiella entreprenader, sådana som beställs/föreskrivs av beställaren och s.k. likställda ÄTA-arbeten. Denna artikel handlar om det förstnämnda, alltså föreskrivna ÄTA-arbeten. Enligt AB 04 ska sådana ÄTA-arbeten beställas skriftligen och huvudregeln, i AB 04, är att entreprenören inte har rätt till ersättning för ett sådant ÄTA-arbete om det utförs utan skriftlig beställning. Detta avtalsvillkor, och övriga bestämmelser i standardavtalen, är framförhandlade mellan byggbranschens aktörer och är tänkta att utgöra en rimlig intressebalans och riskfördelning i entreprenader. Med kravet på att ÄTA-arbeten ska beställas skriftligen ville man nog undvika missförstånd, och minska antalet tvister.
Att entreprenören helt går miste om ersättning för ett utfört tilläggsarbete (och beställaren samtidigt får arbetet utfört utan kostnad) kan såklart vara en allt för hård påföljd i vissa fall. I AB 04 finns därför en ventil som innebär att entreprenören trots allt har rätt till ersättning om det vore oskäligt att denne inte fick betalt. Ventilen är dock en undantagsregel som, enligt kommentarstexten till AB 04, är tänkt att tillämpas exempelvis om saken varit akut och det inte varit möjligt att invänta beställning.
Frågan är vad som händer om entreprenören faktiskt får en beställning, men bara muntligt, och sedan utför arbetet. Ska denne då inte få någon ersättning trots att beställaren faktiskt har beställt arbetet och således gett uttrycklig för en vilja att arbetet ska utföras mot ersättning?
I en sådan situation bör entreprenören först och främst hävda att det är oskäligt att denne inte får betalt. Entreprenören bör dock även argumentera på ett annat sätt. Enlig svensk rätt gäller nämligen den principen att parter genom nya avtal och överenskommelser kan ändra innehållet i ett tidigare ingånget avtal. I princip finns det därför inte finns något hinder mot att parterna muntligen kommer överens om att frånfalla ett avtalat skriftkrav. Detta har Högsta domstolen slagit fast – i ett mål som rör hyra av parkeringsplatser och inte entreprenadrätt – och då samtidigt uttalat att ”en muntlig överenskommelse om något som enligt avtalet fordrar skriftlighet i regel måste anses innebära ett sådant frånfallande”. Detta borde nog, översatt till entreprenadrätt, innebära att parterna i det enskilda fallet kan anses ha frånfallit det avtalade skriftlighetskravet i AB 04 om de muntligen kommit överens om att ett ÄTA-arbete ska utföras. Högsta domstolens uttalande är dock inte villkorslöst och det är inte helt klart vad som gäller i fråga om de aktuella villkoren i standardavtalen. En särskild fråga är också vad som gäller när parternas avtal dessutom innehåller en s.k. NOM-klausul som anger att alla ändringar i avtalet måste vara skriftliga för att vara gällande. Sådana klausuler accepteras i vissa andra rättsordningar, men det är tveksamt om de står sig mot dessa grundläggande avtalsrättsliga principer i svensk rätt.
En entreprenör som har fått en muntlig beställning att utföra ett ÄTA-arbete bör under alla förhållanden kräva att få en skriftlig beställning och meddela att denne inte avser att utföra arbetet utan en sådan beställning. Det är ju faktiskt en regel som gäller för både entreprenören och beställaren.
/Johan Lundgren, partner, advokat, Advokatfirman Delphi
